土耳其称在叙利亚北部“消灭”3名库尔德武装人员

正是如此一些曾经许可性交易合法的国家或地区近几年纷纷立法禁止性交易，并采取严厉措施打击和整治与卖淫相关的行业。

换言之，在比较立法很早就得到统治者重视的同时，比较法的学术史也开始了自己的旅程。倪正茂：《比较法学探析》，中国法制出版社2006年版，第87页。

一般而言，学术界都认为，米诺斯文明受到了埃及的影响（其中也包括了法律的影响）。See Robert Chadwick, First Civilizations: Ancient Mesopotamia and Ancient Egypt 34-35（2d ed., Equinox, London Oakville 2005）. [19]至于美索不达米亚乌鲁克法律文明（公元前2700-2500年）影响埃及的事例，学界揭示的就更多了。[37]如果这一推论可以成立，那么我们就可以认为，罗马立法者在制定《十二表法》时不仅比较参考了雅典的梭伦立法，也比较借鉴了更早期近东地区的《汉谟拉比法典》，其立法比较的视野和范围有了进一步的扩张。公元前594年，前述雅典执政官梭伦在《德拉古法》的基础上，对希腊的法律进行了改革，他在比较各个城邦法律的基础上，制定了促进当时雅典工商业发展的法律，其中较为著名的就有债务免除法（解负令Seisackthe- ia）。（三）美索不达米亚的法律，影响了雅典的立法 公元前4世纪中叶，马其顿王国征服希腊以后，又将古老的巴比伦作为其帝国的首都，使得巴比伦城成为东西方文明融合的中心，由此拉开了古代西亚地区的希腊化时代的序幕。

第二，对各种不同法律规范的比较研究，也同样具有非常悠久的历史。考古发掘证明，它是公元前20世纪的文明。高司法的当然也有领先时代的心情,但反而要做到最大限度的忍耐克制,‘不越雷池一步,才能称得上是司法。

孟子说常谓之经,变谓之权,情其常经而挟其变权,乃得为贤(孟子《离娄》),即所谓反经而善。①这一张力关系在美国法学研究中被反复阐述和演绎已达百余年,比如霍姆斯法官强调的逻辑与经验的关系,②卢埃林划分的纸面规则(paper rule)和实在规则(real rule)的关系,③庞德关于书本上法律(law in books)和行动中法律(law in action)之分,④唐纳德•布莱克论述的法律条文主义与法社会学之间的紧张关系,⑤等等。正如卡多佐所谓,需要一种哲学,它将调和稳定与进步这两种冲突的主张,并提供一种法律成长的原则。其监督主体是通过司法程序的角色分化,让裁判者的权力分解到其他诉讼主体,包括检察官、律师、陪审员等,包括检察官对审判权的分权制衡性监督,律师对审判权的专业挑剔性监督,当事人对审判权的利益相关性监督以及陪审员对审判权的平民参与性监督。

司法当事人不是政治家或者道德家,而是案件诉讼的两造利益方,他们通常不会优先考虑和谐,而是考虑胜与败以及如何进攻与防御。前者对待个案中的规则与事实的冲突,专业逻辑与大众逻辑的冲突,选择并坚守司法消极主义的立场,克制、消极地遵从规则的态度就是消极主义的司法观。

(43)我们需要立足于中国司法实践,在司法哲学的基础上进一步廓清和阐明若干司法观念问题。中国传统哲学中的经与权,常与变,(51)都反映到中国传统司法与现代司法之中,形成反经而善、经义决狱、原心定罪,直至当下的兼顾社会效果的实质合理性判断。当代中国司法正处在大规模的改革时期,又适逢全面深化改革的关键时期,司法活动和司法改革处在各种司法观和法律价值观碰撞交锋的中心。在中国,正义观与和谐观交织在一起,正义与和谐构成为中国司法正义观最有特色的价值内涵。

之所以把司法克制与司法能动作为司法哲学的基本范畴,是因为它体现的是司法行为(行为态度、行为方式和司法方法)的面向。(28)所以,对法律人来说真正的功夫是:在实定规范与社会事实之间做到张弛有度,在法教义学与法律实现主义的二元思维模式之间实现平衡。(2)从性质上看,法律效果更多地侧重于对法律标准的常规适用,反映了法律适用的一贯性和恒定性;社会效果更多地侧重于针对特殊情形的政策考量,反映了法律适用的灵活性和应变性。(43)参见孙笑侠:《中国传统法官的实质性思维》,《浙江大学学报》2005年第4期。

例如朱利叶斯•斯通(Julius Stone)在其《法的范围与功能》一书中将法划分为逻辑、正义和社会控制这三层意义,并把法学划分为分析法学、伦理法学和社会法学,这正是在法的三度论意义上展开的。消极主义又称为司法克制主义,在美国也称司法极简主义(judicial minimalism),(36)在日本称为司法谦抑主义。

基于现实主义法学的司法,在规则与事实的不对称中偏向于事实和经验而不是规则和逻辑。司法中还存在司法标准主义与司法个性主义(司法程序一元化、标准化,还是提供多元性的、有针对性的程序选择)的关系,前者属于规则主义范畴,后者属于结果主义范畴。

我们应当把司法本身看成大局,把司法公正看成大局,把个案的裁判看成当事人的大局,那么司法就真正地顾全大局了。规则优先的法教义学方法与结果导向的判例法推理方法,在德国传统与美国风格之间本身也形成了二元相对格局。有时会把现实整体需要理解为法律的目的,而事实上它只是凌驾于法律之上的外在于法的目的,这是值得进一步深思的问题。当前,国内的社会问题仍会持续集中凸显,与此同时,社会正在进入互联网时代,几乎所有问题都会向司法靠近,重重包围本来需要独立和理性的司法。从职业主义看,强调司法主体的专业性或职业性,强调司法过程的程序性,强调司法根据的规则性或法定性,强调与社会间关系的独立性、隔离性或封闭性,强调法律方法的选择与法律理由的论证。随着法治化的深化,社会民众对司法需求的增长,法学理论界对司法研究的长期准备,一些涉及司法的基本问题和司法哲学的范畴关系正在浮现,法律职业共同体对相关问题的共识也初步形成,司法实践的成熟度也已经允许司法哲学的建立。

其二,当社会突变和转折时期或疑难个案中出现法律违背普遍的道德准则时,产生以道德突破规则的司法哲学。司法的普遍性与个殊性,也构成了一对矛盾。

不少学者和法官关注并研究这个问题,笔者认为孔祥俊法官在这个问题上阐述得比较中肯。同时,司法中常见的法律真实与客观真实,法律效果与社会效果之间的紧张关系,大体都是源自于此。

根据常识,它们恰恰是司法的最重要的三大问题。这是职业主体与民主参与范畴在中国司法中的表现。

因而,专业逻辑与大众逻辑这两种司法哲学观念随之出现。这些因素在规则逻辑面前,实际上就是事实或对事实的感受。于是独立司法与监督司法构成了一对中国式的矛盾。(22)孙笑侠:《法律人思维的二元论:兼与苏力商榷》,《中外法学》2013年第1期。

一是规则,即与社会事实相分离的法律依据;二是程序,即司法行为运行或司法权行使的程序;三是职业。自21世纪初译介美国司法能动主义理论后,(46)司法能动性概念和问题开始进入中国法学界和司法实践领域。

(参见本杰明•卡多佐:《司法过程的性质》,第63-64页) (40)Oliver Wendell Holmes,The Common Law,p.1. (41)Oliver Wendell Holmes,The Common Law,p.36. (42)参见孙笑侠:《中国传统法官的实质性思维》,《浙江大学学报》2005年第4期。它基本上与一般法哲学的基点、方法保持着一致性,其三分法的分支脉络基本上是一般法哲学的三分法。

霍姆斯强调经验比逻辑更重要更可靠,(32)某种意义上讲,他是在陈述规则主义和结果主义的关系,他认为结果比规则逻辑更重要。对规则与事实的冲突,两部分人可能会有截然不同的态度和判断。

法哲学在司法领域的指导功能,主要是围绕规则的解释和实施、事实和社会情势的认定与考量,特别是围绕司法中的难、大、特案件而展开,同时司法体制与机制改革也需要司法哲学。比如,如何处理司法职业主义与司法大众主义的关系,如何处理司法职业化与民主化的关系。两方处于矛盾之中,法的安定性要求实证性,而实证法则想要在不考虑其正义性与合目的性的情况下具有有效性。根据韦伯的观点,法律职业也属于形式理性,(30)他实际上是指司法权主体的专业性及其职业思维。

法学因基点和方法的不同,可分为规范分析法学、社会实证法学和价值论法学。其二,从受审判者的权利保障来论证司法独立,这也类似于物理力学的关系。

司法单一主义与司法多元主义(即国家法与民间法的关系,在法律多元意义上,还包括软法在司法中的应用)的关系,也类似于这对范畴。洛克纳是纽约的一个面包房主,他起诉该法律侵犯他的合同自由和私人财产权。

根据司法规律的要求,应当从规则与事实的逻辑起点上建立司法哲学,司法形式正义与司法实质正义构成司法哲学的基石范畴。这一系列问题都在挑战我们的司法。